Режим чс 44 фз проектирование 93 статья. Аварийные закупки: пошаговая инструкция

Закупка у единственного поставщика – один из способов закупки, который позволяет приобрести товары необходимого качества, определенной торговой марки у определенного продавца, без проведения торгов в максимально короткие сроки. В статье рассмотрим особенности проведения закупки у единственного поставщика.

Необходимо повысить квалификацию? Зарегистрируйтесь на онлайн-курс для руководителя организации (государственного, муниципального заказчика) « ». Вы получите необходимые знания и удостоверение о повышении квалификации 40 ак.часов.

Что такое закупка у единственного поставщика

Закупка у единственного поставщика - это способ, при котором контракт заключается с конкретным юридическим или физическим лицом без проведения формальной процедуры выбора поставщика (ч. 1, 2 ст. 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ; далее — Закон № 44-ФЗ).

Обратите внимание, что закупка у единственного поставщика — это право, а не обязанность заказчика (исключение составляют лишь закупки у единственного поставщика при несостоявшихся конкурентных процедурах по 44-ФЗ).

В каких случаях проводится закупка у единственного поставщика

Закупать у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) можно в случаях, указанных в части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ.

Указанный перечень содержит более 40 различных оснований, среди которых есть наиболее популярные у заказчиков:

• осуществление закупки товара, работы или услуги, которые относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», а также услуг центрального депозитария (п. 1 ч. 1 ст. 93);
• осуществление закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую 100 000 рублей (п. 4 ч. 1 ст. 93);
• оказание услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сжиженного газа), по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), по хранению и ввозу (вывозу) наркотических средств и психотропных веществ (п. 8 ч. 1 ст. 93);
• закупки определенных товаров, работ, услуг вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, в случае возникновения необходимости в оказании медицинской помощи в экстренной форме либо в оказании медицинской помощи в неотложной форме (п. 9 ч. 1 ст. 93);
• признание несостоявшимися открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, повторного конкурса, электронного аукциона, запроса котировок, запроса предложений (п. 25 ч. 1 ст. 93).

Хотелось бы остановиться на нескольких типах закупки у единственного поставщика.

Малые закупки

Стоит отметить, что закупки на сумму до 100 000 рублей не ограничены правилом об одноименных товарах. Ранее (по нормам закона № 94-ФЗ) сумма всех заказов на поставку одноименных товаров (выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг) в течение квартала не должна превышать 100 000 рублей (п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона N 94-ФЗ).

Пример. В марте текущего года заказчик заключает контракт на поставку оргтехники в офис на сумму 90 000 руб. В апреле этого же года он вправе закупить тот же товар у единственного поставщика при условии, что цена каждого контракта не превышает 100 000 рублей. При этом общая сумма таких контрактов, заключенных в течение квартала, не имеет значения при условии, что годовой объем закупок у единственного поставщика на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ не превысит 2 млн рублей или 5% от совокупного годового объема закупок и составит при этом не более 50 млн руб.

Тип «закупка малого объёма» очень популярен среди заказчиков из-за своей простоты:

• Во-первых, закупки по пункту 4 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ не нужно отражать в плане-графике в полном объёме. Информация о таких закупках отражается одной общей суммой за год, без указания сведений по каждой закупке.
• Во-вторых, извещение о проведении такой закупки не размещается в единой информационной системе.
• В-третьих, по таким закупкам не нужно составлять отчёт об исполнении этапа контракта и вносить сведения в реестр контрактов.

Неконкурентная процедура

В каком случае закупка у единственного поставщика становится не правом, а обязанностью заказчика?

Если закупка путем конкурентной процедуры признана несостоявшейся по причине подачи всего одной заявки или признания только одной заявки соответствующей требованиям, заказчик обязан осуществить закупку у единственного поставщика (п. 24, 25 ч. 1 ст. 93, ч. 18 ст. 83 № 44-ФЗ).

Обращаем ваше внимание на интересную деталь в законе: когда закупка у единственного поставщика невозможна (например, при превышении установленных лимитов совокупного годового объема закупок), то заказчик может провести открытый конкурс или электронный аукцион (ст. 48, 59), а иногда и запрос котировок или запрос предложений (ч. 2 ст. 72, ч. 2 ст. 83).

Согласовывать закупку у единственного поставщика по итогам несостоявшихся торгов больше не нужно. С 2015 года отменяется обязанность заказчика согласовывать заключение контракта в ФАС в случае признания конкурентных способов закупки несостоявшимися (п. 25 ч. 1 ст. 93).

При выборе неконкурентного способа определения поставщика заказчик должен учитывать как преимущества, так и недостатки этой процедуры.

Преимущества закупки у ЕП

1. Как правило, заказчик знает поставщика, имеет успешный опыт взаимодействия с ним.
2. Риск нарушения процедуры заключения контракта сведен к минимуму.
3. Закупка у единственного поставщика проводится быстрее и проще, чем при выборе конкурентных способов закупок.
4. Заказчику не нужно отвлекать значительные ресурсы на проведение процедуры определения поставщика и заключения контракта.

Недостатки закупки у ЕП

При закупке у единственного поставщика заказчик не может значительно снизить цену контракта, как, например, на электронном аукционе. Также ему сложно обеспечить наилучшие условия выполнения контракта, как, например, на открытом конкурсе, из-за отсутствия конкуренции.

ФАС уделяет особое внимание именно этому способу закупки, так как он связан с широкими возможностями для злоупотреблений при расходовании бюджетных средств. Заказчик может договориться с поставщиком в обход закона. Отдавая предпочтение закупке у единственного поставщика, заказчик должен понимать, что со стороны контролирующих органов повышенное внимание будет именно к неконкурентной процедуре, и ясно представлять свою ответственность в случае нарушений.

Форс-мажор

Нередки случаи, когда заказчик заключает договор с единственным поставщиком, ссылаясь на обстоятельства непреодолимой силы. Напомним, что закон о контрактной системе 44-ФЗ разрешает неконкурентную процедуру при возникновении чрезвычайных ситуаций и форс-мажорные обстоятельств(непреодолимой силы). Но далеко не все обстоятельства попадают под это определение.

Как узнать, что является форс-мажором, а что нет? Посмотреть в ГК РФ (ст. 401), где написано, какие обстоятельства являются чрезвычайными и непредотвратимыми. Другие же случае, например, некачественное выполнение обязанностей, к ним не относятся.

Пример 1. Конец финансового года

Заказчику выделили бюджетные средства в конце финансового года, и времени для проведения конкурентных процедур недостаточно. Может ли он заключить контракт с единственным поставщиком, сославшись на ФЗ-44(п.9 ч.1 с.93)?

Согласно п. 9 ч. 1 ст. 93 № 44-ФЗ при закупке ТРУ, необходимых для ликвидации последствий аварии, чрезвычайных ситуаций, обстоятельств непреодолимой силы, заказчик вправе заключить контракт с единственным поставщиком. Но сделать это заказчик может только при условии, что применение других способов определения поставщика, требующих затрат времени, нецелесообразно.

В свою очередь, недостаток времени сам по себе не обладает признаками чрезвычайности и непредотвратимости. Поэтому такие действия заказчика будут неправомерными.

На практике Минэкономразвития России, ФАС России и арбитражные суды не признают поступление денежных средств в конце финансового года обстоятельством непреодолимой силы.

Пример 2. Профилактика

Заказчик узнал о чрезвычайной (аварийной) ситуации на подведомственном ему объекте. Вправе ли они заключить контракт с единственным поставщиком, сославшись на обстоятельства непреодолимой силы?

Если обстоятельства непреодолимой силы на момент заключения отсутствуют, то заказчик не вправе заключать контракт с единственным поставщиком, так как сама по себе возможность возникновения чрезвычайной ситуации не свидетельствует об объективном наличии такого обстоятельства.

На практике арбитражные суды при рассмотрении подобных споров принимают решения, в зависимости от того, имелись ли обстоятельства непреодолимой силы (аварийная ситуация) на момент заключения контракта.

В данном случае заказчику целесообразнее провести запрос котировок.

Пример 3. Контракт после аварии

Авария на подведомственном объекте уже произошла. И заказчик, спустя длительное время после аварии, заключил контракт с единственным поставщиком, ссылаясь на обстоятельства непреодолимой силы. Правомерны ли в этом случае его действия?

Если для проведения конкурентных процедур времени было достаточно, то контролирующие органы могут расценить действия заказчика, как неправомерные. Заказчик вправе заключить контракт с единственным поставщиком при закупке работ, необходимых для ликвидации последствий аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, обстоятельств непреодолимой силы, но сделать это заказчик может только при условии, что применение других способов определения подрядчика, требующих затрат времени, нецелесообразно. Поэтому, если заказчик заключает контракт с единственным подрядчиком на выполнение срочных работ по устранению аварийной ситуации, возникшей задолго до этого, то он явно неправ.

Арбитражные суды при рассмотрении подобных споров принимают решения в зависимости от того, было ли у заказчика время осуществить закупку конкурентным способом.

Процедура проведения проверки контролирующим органом

При осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчик обязан уведомить в срок не позднее 1 рабочего дня с даты заключения контракта контрольный орган в сфере закупок. Уведомление о такой закупке направляется в ФАС, орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок. К этому уведомлению прилагается копия заключенного контракта с обоснованием его заключения.

Регламента проведения проверки заключения контракта не предусмотрено.

1. Сотрудник контролирующего органа рассматривает поступившее уведомление и оценивает действия заказчика по заключению контракта на соответствие требованиям Закона № 44-ФЗ.
2. По итогам проверки подготавливается докладная записка.
3. В случае отсутствия нарушений Закона № 44-ФЗ в действиях заказчика информирование последнего процедурой не предусмотрено.
4. Если обнаружены нарушения — контролирующий органом организует внеплановую проверку, о которой заказчик обязательно будет уведомлен.

Обоснование закупки у единственного поставщика

В некоторых случаях (они указаны в ч. 3 ст. 93 Закона № 44-ФЗ) заказчику необходимо подготовить и утвердить отчет, в котором требуется обосновать (ч. 3 ст. 93 Закона № 44-ФЗ):

• невозможность или нецелесообразность использования иных способов определения поставщика, кроме закупки у единственного поставщика;
• цену и другие существенные условия контракта.

Срок составления отчета Законом № 44-ФЗ не установлен. Но утвердить отчет необходимо все-таки до заключения контракта, а не после. На практике для этого может потребоваться от одного до трех рабочих дней.

Выводы

1. Заказчик не всегда может сделать выбор в пользу неконкурентной процедуры, каждый раз, когда ему это удобно.
2. Заказчикам необходимо помнить об ограничениях и соблюдать все законодательные регламенты, внимательно изучая формулировки и вникая в их тонкости.
3. А поставщикам до заключения контракта нужно внимательно читать документацию заказчика, анализировать информацию, вникая в детали.
4. Важно отслеживать ситуации, когда заключение контракта может оказаться неправомерным, не дожидаясь, когда такой договор будет расторгнут на основании решения контролирующего органа или суда.

Онлайн-курс для контрактных управляющих, специалистов контрактных служб и закупочных комиссий. Дополнительная профессиональная программа повышения квалификации разработана на основании требований профессионального стандарта «Специалист в сфере закупок».

Дата: 15.05.2017

Одним из случаев, предусмотренных в 44-ФЗ для осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), является закупка определенных ТРУ вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, в случае возникновения необходимости в оказании медицинской помощи в экстренной форме либо в оказании медицинской помощи в неотложной форме и в случае, если применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно 1 .

Осуществляя такую закупку, заказчику необходимо отдавать себе отчет в следующем:

Во-первых, следует помнить, что данный случай не относится к закупке тех ТРУ, которые включены в перечень товаров, работ и услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера 2 . Этот перечень достаточно широк и включает в себя несколько десятков наименований ТРУ (посуда, моющие средства, дрова, палатки, крупы, сахар, постельное белье, обувь, одежда, лекарственные препараты и материалы, медицинские изделия, услуги по техническому обслуживанию и ремонту автотранспортных средств и т.д.), которые должны закупаться через запрос котировок с ежегодным предварительным отбором участников закупки 3 . Таким образом, круг тех ТРУ, которые можно закупить у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) изначально сильно ограничен. Кроме того, в законе установлено, что осуществить такую закупки заказчик вправе только в том количестве (объеме), которые необходимы для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, либо для оказания медицинской помощи в экстренной форме или неотложной форме 1 . Отметим, что на практике чаще всего такие закупки касаются проведения строительно-ремонтных работ (их в указанном перечне нет).

Во-вторых, следует четко понимать критерии отнесения ситуации, в которой осуществляется закупка, к случаям, в которых такая закупка допускается. Последовательно разберем определение этих случаев с точки зрения правовых формулировок более подробно.

1. Авария - «опасное техногенное происшествие, создающее на объекте, определенной территории или акватории угрозу жизни и здоровью людей и приводящее к разрушению или повреждению зданий, сооружений, оборудования и транспортных средств, нарушению производственного или транспортного процесса, нанесению ущерба окружающей среде» 4 . Помимо этого в нормативно-правовой базе существует ряд определений понятия «авария» более частного характера - например, «промышленной аварией» считается «разрушение сооружений и (или) технических устройств, применяемых на опасном производственном объекте, неконтролируемые взрыв и (или) выброс опасных веществ» 5 , «аварией на аттракционе» - «разрушение аттракциона или его критичного компонента, создающее непосредственную угрозу для жизни или здоровья людей либо причинившее вред жизни или здоровью человека» 6 и т.д. - с определениями понятий различных видов аварий можно, например, ознакомиться в терминологических разделах справочно-правовых систем.
2. Чрезвычайная ситуация природного или техногенного характера 7 - «обстановка на определенной территории, сложившаяся в результате аварии, опасного природного явления, катастрофы, стихийного или иного бедствия, которые могут повлечь или повлекли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности людей».
3. Обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор) 8 - чрезвычайные, непредвиденные и непредотвратимые обстоятельства, возникшие в течение реализации договорных (контрактных) обязательств, которые нельзя было разумно ожидать при заключении договора (контракта), либо избежать или преодолеть, а также находящиеся вне контроля сторон такого договора (контракта). В частности, к таким обстоятельствам относятся: стихийные бедствия (землетрясение, наводнение, ураган), пожар, массовые заболевания (эпидемии), забастовки, военные действия, террористические акты, диверсии, ограничения перевозок, запретительные меры государств, запрет торговых операций, в том числе с отдельными странами, вследствие принятия международных санкций и другие, не зависящие от воли сторон договора (контракта) обстоятельства. При этом к таким обстоятельствам не могут быть отнесены предпринимательские риски, такие как нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения обязательств товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств, а также финансово-экономический кризис, изменение валютного курса, девальвация национальной валюты, преступные действия неустановленных лиц, если условиями договора (контракта) прямо не предусмотрено иное, а также другие обстоятельства, которые стороны договорных отношений исключили из таковых.
4. Медицинская помощь в экстренной форме (экстренная медицинская помощь) 9 - медицинская помощь, оказываемая при внезапных острых заболеваниях, состояниях, обострении хронических заболеваний, представляющих угрозу жизни пациента.
5. Медицинская помощь в неотложной форме (неотложная медицинская помощь) 9 - медицинская помощь, оказываемая при внезапных острых заболеваниях, состояниях, обострении хронических заболеваний без явных признаков угрозы жизни пациента.

В-третьих , следует понимать иные признаки той ситуации, когда применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно. Собственно, с этим моментом и возникает на практике большинство спорных ситуаций.

К сожалению, какое-либо нормативно закрепленное описание таких признаков отсутствует как в самом 44-ФЗ, так и в его подзаконных нормативных правовых актах. Поэтому здесь стоит обратить внимание на определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.07.2013 № ВАС-9962/13, в котором указано, что обстоятельства, которые могут служить обоснованием причин заключения контракта с единственным исполнителем, в случае если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно, должны обладать свойствами внезапности, чрезвычайности и непредотвратимости, при этом суд исходил из того, что наличие возможности у заказчика прогнозировать и контролировать сложившуюся ситуацию в течение определенного периода времени является основанием признать контракт, заключенный с единственным исполнителем в указанном случае, недействительным. На содержание данного судебного определения неоднократно обращает внимание и Минэкономразвития РФ 10 .

Для наглядности рассмотрим ситуацию , о которой идет речь в указанном выше судебном определении. В апреле-мае 2011 г. Управление Россельхознадзора по Приморскому краю в ходе проводимых им проверок обнаружило партию мяса в объеме 400 тонн, которая была признана некачественной и опасной из-за разморозки вследствие длительного хранения с нарушением температурного режима, о чем управлением были приняты соответствующие постановления. Данная мясная продукция была запрещена к использованию и обращена в собственность государства на условии последующего уничтожения. В ноябре 2011 г. управление без проведения торгов заключило контракт с ООО «Торговый дом «Турмалин» на уничтожение этой продукции, цена контракта составила более 77 млн. руб. Причиной для осуществления данной закупки без проведения торгов управление сочло то, что затраты времени на проведение торгов могли бы вызвать дальнейшую порчу хранимой продукции и усугубление опасной ситуации. Однако краевая прокуратура, а вслед за ней и суды различных инстанций (вплоть до Верховного суда РФ) признали неправомерность заключения этого контракта и его недействительность на основании того, что уже в апреле 2011 г. на момент поступления продукции в его распоряжение управление имело возможность прогнозировать и контролировать сложившуюся ситуацию в течение определенного периода времени.

Приведем и еще более свежий пример - в августе 2016 г. в Забайкальском крае муниципальный заказчик заключил контракт с единственным подрядчиком на выполнение работ по завершению строительства объекта капитального строительства (многоквартирного жилого дома) на сумму 55 млн. руб. в целях предупреждения чрезвычайной ситуации и угрозы жизни и здоровью граждан, проживающих в аварийном жилом фонде, проведения работ по завершению строительства и переселению граждан из указанного аварийного жилого фонда. Однако органы прокуратуры, а затем и ФАС сочли, что оснований для заключения контракта с единственным подрядчиком здесь не было, так как заказчик имел возможность спрогнозировать возникновение аварийной ситуации, учитывая состояние и изношенность объектов жилого фонда, а, кроме того, не имел оснований для применения правил о непреодолимой силе, аварии, чрезвычайной ситуации, так как событие это являлось долгосрочным и прогнозируемым (решение о введении режима чрезвычайной ситуации на аварийном жилом фонде было принято заказчиком за 2 месяца до заключения контракта - в июне 2016 г.) 11 . В соответствии с принятым решением заказчик был привлечен к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 50 тыс. руб. 12 .

В целом, можно сделать вывод, что суды и ФАС, рассматривая подобные ситуации, принимают такие решения не в пользу заказчиков в том случае, если между возникновением аварийной или чрезвычайной ситуации и заключением контракта прошло время, достаточное для осуществления закупки через конкурентные способы. Подтверждением этому может быть еще один пример. В июле 2016 г. в Курганской области муниципальный заказчик заключил контракт с единственным подрядчиком на выполнение работ по капитальному ремонту центральной водопроводной сети, цена контракта составила 4 млн. руб. Причина заключения контракта - возникновение аварийной, а затем и чрезвычайной ситуации в одном из населенных пунктов, причем решение о введении режима чрезвычайной ситуации было принято еще в мае 2016 г. ФАС решил, что поскольку контракт был заключен по истечении более 1 мес. после объявления чрезвычайной ситуации, то это не указывает на неотложность проведения работ, и поэтому оснований для заключения контракта с единственным подрядчиком у заказчика не имелось 13 .

В-четвертых , важно знать, какие специальные сопроводительные процедуры необходимо выполнить заказчику при осуществлении такой закупки. Первой специальной процедурой является предварительное составление документально оформленного отчета с обоснованием невозможности или нецелесообразности использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также с обоснованием цены контракта и иных существенных условий контракта 14 . Второй процедурой является уведомление ФАС о такой закупке не позднее одного рабочего дня с даты заключения контракта (так что мимо внимания ФАС случаи таких закупок проходить не должны), также о такой закупке регионального или муниципального уровня необходимо уведомить соответственно орган исполнительной власти субъекта РФ, орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок (в последнем случае срок направления уведомления не установлен) 15 . При этом к уведомлению должна прилагаться копия заключенного контракта с обоснованием его заключения.

1 П. 9 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

2 Утвержден Распоряжением Правительства РФ от 30.09.2013 № 1765-р

3 Ст. 80-82 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Письмо Минэкономразвития России от 06.02.2017 № ОГ-Д28-1230

4 П. 2 ч. 2 ст. 2 Федеральный закон от 30.12.2009 N 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений».

5 Ст. 1 Федерального закона от 21.07.1997 № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов».

6 П. 8 Технического регламента Евразийского экономического союза «О безопасности аттракционов» (ТР ЕАЭС 038/2016), утвержденного Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 18.10.2016 № 114.

7 Ст. 1 Федерального закона от 21.12.1994 № 68-ФЗ «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера».

8 Ч. 3 ст. 401 ГК РФ, п. 1.3 Положения о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой РФ обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор), утвержденного Постановлением Правления ТПП РФ от 23.12.2015 № 173-14.

9 Раздел II Программы государственных гарантий бесплатного оказания гражданам медицинской помощи на 2015 год и на плановый период 2016 и 2017 годов, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 28.11.2014 № 1273.

10 См., например, Письма Минэкономразвития России от 09.12.2016 № Д28и-3224, от 22.11.2016 № Д28и-3075, от 06.02.2017 № ОГ-Д28-1230.

11 Решение ФАС России от 03.02.2017 по делу № 88/2016 г/з.

12 В соответствии с ч. 2 ст. 7.29 КоАП - принятие решения о способе определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе решения о закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в случае, если определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок должно осуществляться путем проведения конкурса или аукциона.

13 Решение Курганского УФАС России от 02.10.2016 № 37.

14 Ч. 3 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

15 Ч. 2 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Юлия Полякова, Юрист Коммерческой группы

Полякова_эж-Юрист_Верховный Суд прошелся по госконтрактам_07.2017

Требования к закупаемым товарам

В Обзоре разъясняется, какие требования допустимо устанавливать в отношении закупаемых товаров (далее по тексту под товаром понимаются совокупно товары, работы и услуги, если из контекста не следует иное). ВС РФ отмечает, что при осуществлении закупок должен соблюдаться не только принцип обеспечения конкуренции, но и принципы эффективности осуществления закупки и ответственности за результативность обеспечения государственных нужд. Исходя из этого требования к закупаемым товарам должны быть определены таким образом, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые необходимы заказчику, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

В связи с этим при установлении требований к объекту закупки заказчик должен исходить из собственных потребностей и специфики использования закупаемого товара в рамках осуществляемого заказчиком вида деятельности. Такие действия заказчика не могут рассматриваться как ограничение потенциального круга участников закупки и нарушение Закона № 44-ФЗ.

Например, было признано допустимым установление требования о поставке лекарственного препарата во флаконе или в ином эквиваленте, позволяющем обеспечить герметичность упаковки после вскрытия. Такое требование было обусловлено тем, что иная упаковка лекарственного средства (ампула) не позволяет сохранить препарат в герметичном состоянии после вскрытия в течение необходимого времени, и он будет непригоден к использованию, что приведет к неоправданному расходу лекарственных средств.

В то же время установление требований к объекту закупки, которые никак не связаны с его эффективностью, спецификой назначения и применения, не обусловлены потребностями заказчика, но при этом влекут ограничение потенциального числа участников закупки, является нарушением Закона № 44-ФЗ.

Внесение изменений

В Обзоре подтверждается, что внесение изменений в государственный контракт возможно только в случаях, предусмотренных Законом № 44-ФЗ. При этом уточняется, что сохранение условий государственных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении закупки, направлено на обеспечение равенства участников закупок, создание условий для свободной конкуренции, с тем чтобы исключить случаи обхода закона – искусственного ограничения конкуренции при проведении закупки и последующего создания для ее победителя более выгодных условий исполнения контракта путем внесения в него изменений.

В то же время ВС РФ приводит ряд примеров, когда фактическое изменение условий государственного контракта может быть признано допустимым судами:

1) изменение срока государственного контракта: в случае несовершения заказчиком действий, предусмотренных законом, договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых поставщик не мог исполнить свои обязательства, сроки исполнения обязательств по государственному контракту продлеваются на период просрочки заказчика;

2) увеличение цены государственного контракта более чем на 10%: оплата работ в объеме, увеличенном более чем на 10% от цены контракта, возможна в случае согласования заказчиком дополнительных строительных работ, если:

– невыполнение таких работ грозит годности и прочности результата выполняемой работы; и

– такие работы не могли быть учтены в технической документации на момент подготовки документации и заключения контракта, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Стоит отметить, что указанные позиции прямо из Закона № 44-ФЗ не следуют, но демонстрируют стремление судов учесть специфику складывающихся между сторонами государственного контракта отношений и допустить их корректировку в той мере, в которой это не противоречит принципам Закона № 44-ФЗ.

Односторонний отказ от исполнения

Обзор подтверждает сложившееся на практике толкование положений Закона № 44-ФЗ, касающихся одностороннего отказа от исполнения государственного контракта. Отмечено, что в государственном контракте достаточно закрепить возможность его расторжения в одностороннем порядке без уточнения конкретных оснований для такого расторжения. В этом случае подлежат применению основания для одностороннего отказа, установленные ГК РФ.

В государственном контракте возможно конкретизировать признаки существенного нарушения обязательства, являющегося основанием для одностороннего отказа (например, установить, что односторонний отказ от договора подряда возможен в случае просрочки подрядчиком выполнения работ более чем на 30 дней, а не на 7 дней, как предусмотрено ГК РФ). Тогда односторонний отказ будет правомерен в случае наличия нарушения, отвечающего признакам, установленным в государственном контракте.

В Обзоре уточняется, что для расторжения договора достаточно доставки поставщику сообщения заказчика об отказе от исполнения договора с использованием любого средства связи и доставки. Размещение информации об одностороннем отказе в единой информационной системе, как это предусмотрено ч. 12 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, необходимо для обеспечения открытости и прозрачности функционирования государственных закупок и установлено прежде всего в публичных целях. Оно не является необходимым условием для расторжения договора. Если поставщик получил уведомление об одностороннем отказе, договор будет считаться расторгнутым (по истечении 10 дней с момента уведомления) независимо от факта размещения/неразмещения информации об отказе в единой информационной системе.

С нарушением требований Закона № 44-ФЗ

В Обзоре выражена крайне важная позиция в отношении последствий заключения государственного контракта с нарушением требований Закона № 44-ФЗ.

Согласно п. 1 ст. 449 ГК РФ торги могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня их проведения. Признание торгов недействительными влечет недействительность заключенного по их итогам договора. Таким образом, договоры, заключенные по итогам торгов, являются оспоримыми.

ВС РФ указал, что правило, содержащееся в п. 1 ст. 449 ГК РФ, является общим и не учитывает специфику отношений, складывающихся в рамках Закона № 44-ФЗ. Указанным законом на его субъектов возлагается обязанность осуществлять закупки в соответствии с принципами открытости, прозрачности и обеспечения конкуренции, а также с соблюдением иных установленных в публичных интересах ограничений. В связи с этим государственный контракт, заключенный с нарушением требований Закона № 44-ФЗ и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, обеспечения конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, посягает на публичные интересы и/или права и законные интересы третьих лиц и, следовательно, является ничтожным.

Срок исковой давности по требованиям о применении последствий недействительности ничтожной сделки составляет три года. Кроме того, суд вправе применить последствия недействительности ничтожной сделки по своей инициативе. С учетом этого вероятность наступления негативных последствий для сторон государственного контракта, заключенного с нарушением Закона № 44-ФЗ, существенно возрастает.

Если неисполнение отдельных процедурных требований Закона № 44-ФЗ не привело к нарушению принципов открытости, прозрачности, обеспечения конкуренции, необоснованному ограничению числа участников закупки, а также публичных интересов и прав и законных интересов третьих лиц, то соответствующий государственный контракт не может быть признан недействительным.

Поставка товаров в отсутствие госконтракта

В Обзоре подробно освещаются вопросы, связанные с возможностью оплаты товаров, поставленных в отсутствие государственного контракта.

ВС РФ подтвердил, что по общему правилу поставка товаров в отсутствие государственного контракта не порождает у поставщика права требовать оплаты соответствующего предоставления. Поставляя товары государственному заказчику в отсутствие государственного контракта, заключение которого в соответствии с Законом № 44-ФЗ является обязательным, поставщик не мог не знать, что он действует в отсутствие обязательства. В связи с этим возникшее на стороне заказчика неосновательное обогащение не подлежит возврату как предоставленное во исполнение несуществующего обязательства, об отсутствии которого знал поставщик (п. 4 ст. 1109 ГК РФ). Иное толкование позволяло бы государственным заказчикам и их контрагентам обходить требования Закона № 44-ФЗ.

Однако из указанного общего правила существует ряд исключений. Так, не может быть отказано в оплате поставщику, действовавшему в отсутствие государственного контракта, если из закона следует, что поставка товаров являлась для него обязательной независимо от его волеизъявления. В качестве примера в Обзоре приводится ситуация, когда медицинская организация (исполнитель) продолжала оказывать услуги (гемодиализ) пациентам, направленным учреждением здравоохранения (заказчик), в период между истечением срока действия старого государственного контракта и заключением нового. В соответствии с законодательством РФ исполнитель в данном случае был не вправе отказывать в предоставлении медицинской помощи обратившимся застрахованным гражданам. Кроме того, несвоевременное проведение закупки заказчиком не могло служить основанием для прекращения или приостановления выполнения социально значимых функций.

Оплате также подлежат услуги, оказанные после истечения срока действия государственного контракта, если из существа обязательства следует невозможность для исполнителя односторонними действиями прекратить исполнение. Примером может послужить оказание услуг по хранению, в случае если государственный заказчик не забрал свое имущество по истечении срока контракта.

Согласно п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе осуществить закупку у единственного поставщика вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций, если применение иных способов определения поставщика, требующих затрат времени, нецелесообразно. В то же время если в возникших обстоятельствах отсутствовала возможность проведения закупки у единственного поставщика, то последующий отказ поставщику в оплате в связи с отсутствием контракта будет неправомерен.

Так, в описанной в Обзоре ситуации зимой на теплотрассе произошла авария, повлекшая отключение теплоснабжения в 186 домах. Для устранения аварии муниципальное предприятие обратилось к обществу, с которым ранее был заключен договор по аварийному обслуживанию сетей, для срочного устранения аварии. В последующем муниципальное предприятие отказалось оплатить работы, выполненные обществом, в связи с отсутствием контракта. Суды удовлетворили требование общества об оплате, указав, что работы выполнялись в условиях, при которых любое промедление могло причинить существенный вред жизни и здоровью населения и устранение аварии не терпело отлагательства. Кроме того, выполнение работ носило разовый характер и было направлено исключительно на устранение аварии и ее последствий.

Таким образом, в Обзоре выражены важные правовые позиции по вопросам заключения, изменения и расторжения государственного контракта и последствий нарушения требований Закона № 44-ФЗ. Они должны позволить заказчикам и поставщикам более четко определить пределы допустимых действий и оценить последствия превышения таких пределов, а также способствовать формированию единообразного подхода к разрешению споров, связанных с государственными закупками.

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-102524/2015
г. Москва
21 августа 2015 г.
Резолютивная часть объявлена 20 августа 2015 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе:

председательствующего- судьи Корогодова И.В. (139-841),

при ведении протокола секретарем судебного заседания Асадовым Б.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

ФГКУ "Санаторий "Дубрава" ФСБ России

к УФАС по Московской области

о признании недействительным решения

в заседании приняли участие:

От заявителя - Бронзова Т.С., дов. от 27.07.2015 г. № 24/МД-1395; Кириллов В.Н.,

Дов. от 18.08.2015 г. № 24/МД-1536

От ответчика – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Представитель ответчика, извещенный надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, отзыв и материалы антимонопольного дела не представлены.

Исследовав материалы дела, выслушав представителя заявителя, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает требования подлежащими удовлетворению, основываясь на следующем.

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение УФАС по Московской области от 23.01.2015г. по делу № 07-07-15553/15 о нарушении закнодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок (проверено на соответствие Федеральному закону от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»).

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья И.В. Корогодов

Суд:

Истцы:

Ответчики:

Контрактным управляющим в силу своей деятельности часто приходится приобретать товары, работы или услуги для устранения результатов аварий и ЧС, при этом на практике допускается много ошибок.

Из этой статьи вы узнаете: как осуществляются закупки в чрезвычайных ситуациях; ограничения при закупке в чрезвычайных ситуациях; альтернативный метод закупкам у единственного постащика.

Для ускорения проведения закупки контрактных управляющих, приобретающих товары (работы, услуги) необходимые для устранения последствий чрезвычайных ситуаций (природных или техногенных), аварий, обстоятельств непреодолимой силы, а также для оказания неотложной или экстренной медицинской помощи, в том числе при заключении органами государственного управления контракта с иностранной организацией на лечение российских граждан за пределами России, в Законе № 44-ФЗ предусмотрен п. 9 ч. 1 ст. 93.

В дополнение к перечню ситуаций, которые являются основанием для заключения контракта с единственным поставщиком на основании рассматриваемого пункта, Высшим Арбитражным Судом РФ указано, что у этих происшествий должны присутствовать свойства внезапности, чрезвычайности и непредотвратимости (Определение ВАС РФ от 30.07.2013 № ВАС-9962/13).

Согласно этому пункту, при наступлении вышеописанных чрезвычайных происшествий, специалист контрактной службы имеет право воспользоваться услугами единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и не проводить конкурентную процедуру закупки. Цена контракта такой процедуры закупки не лимитируется.

Как осуществляются закупки в чрезвычайных ситуациях

При закупке товаров, работ, услуг вследствие аварии и ЧС, контрактный управляющий обязан в течение одного рабочего дня от момента заключения такого контракта уведомить соответствующий контрольный орган о уже состоявшейся закупке (ч. 2 ст. 93). Также необходимо приложить копию такого контракта с аргументацией его заключения. В соответствии с ч. 3 ст. 93 Закона № 44-ФЗ контрактный управляющий обязан документально оправдать невозможность (или нерациональность) иного способа закупки, а также цену и другие существенные условия контракта. Результаты исполнения такого контракта специалисту контрактной службы необходимо отобразить в отчете в единой информационной системе, содержащем следующую информацию: промежуточный(е) и итоговый результаты исполнения контракта; об исполнении контракта с нарушениями (при наличии нарушений); о признании контракта ничтожным в ходе его исполнения (при расторжении контракта).

Ограничения

Однако обратим внимание на следующий момент. Не допускается закупка вследствие аварии и ЧС у единственного источника, если необходимые товары (работы, услуги) включены в утвержденный Правительством РФ перечень товаров (работ, услуг), необходимых для оказания гуманитарной помощи или устранения результатов чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера (распоряжение Правительства РФ от 30 сентября 2013 г. N 1765-р). В таком случае контрактному управляющему следует пользоваться положениями ст. 80 Закона № 44-ФЗ. То есть, сперва провести предварительный отбор поставщиков (подрядчиков, исполнителей), а затем по результатам такого отбора составить перечень поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для дальнейшего осуществления закупок у них товаров (работ, услуг) путем проведения запроса котировок.

К сожалению, проведение запроса котировок с предварительным отбором занимает не менее одного месяца (от двадцати дней на предварительный отбор и от десяти дней на проведение запроса котировок). А время на устранение последствий чрезвычайных ситуаций иногда идет на часы. Поэтому, в следствии отсутствия времени, в теории, можно попробовать использовать п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ. Такой вариант закупки позволяет избежать бюрократической волокиты, которая в случае ЧП бывает нецелесообразна. Если подобное несчастье произошло в сельском населенном пункте, то п. 4 ч. 1 ст. 93 можно использовать без установленных в нем ограничений (не превышать два миллиона рублей в год и не превышать пять процентов общего годичного объема закупок заказчика), так как средства идут для обеспечения собственных муниципальных нужд. Правительством РФ рассматривается законопроект «О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"», а именно, вводится следующее дополнение в ч. 2 ст. 93 Закона № 44-ФЗ: «В случае, предусмотренном п. 9 ч. 1 ст. 93, заказчик обязан уведомить также прокуратуру Российской Федерации в срок не позднее двух рабочих дней с даты заключения контракта. К этому уведомлению прилагается копия заключенного в соответствии с настоящим пунктом контракта с обоснованием его заключения, а также копия решения, объявления или иного документа о введении чрезвычайного положения». Также предполагается, что в будущем будет необходимо приложить копию уведомления прокуратуры РФ в составе документов подающихся в реестр контрактов.

Заведующий сектором муниципальных закупок администрации

Верхнебуреинского муниципального района